جایگاه فقه اسلامیتقریب مذاهب و فقه مقارن موجب کاهش شکاف عمیق بین مذاهب و روی‌کرد جهان اسلامی به فقه اهل بیت گشته است. این امر حتی موجب رشد فقه اسلامی و فقه اهل بیت در میان کشورهای غربی نیز گشته است. فهرست مندرجات۲ - تعریف علم الخلاف ۳ - هدف علم الخلاف ۴ - تاریخ پیدایش علم الخلاف ۵ - مهم‌ترین کتاب‌های خلاف ۶ - جدایی مذاهب فقهی از یکدیگر ۷ - نتیجه جدایی مذاهب فقهی ۸ - احیای فقه مقارن و تقریبی ۹ - ثمرات فقه مقارن و تقریبی ۹.۱ - آزادسازی شریعت از انجماد ۹.۲ - درخشش فقه در صحنه بین‌الملل ۱۰ - استفاده غرب از قوانین اسلامی ۱۱ - فقه اسلامی در اروپا ۱۱.۱ - عقد غایبین ۱۱.۲ - ایجاب مُلزِم ۱۱.۳ - اراده ظاهری و اراده باطنی ۱۱.۴ - شبه عقد ۱۱.۵ - اصل حاکمیت قراردادها ۱۱.۶ - نظریه تملیکی بودن عقود ۱۱.۷ - قاعده تلف قبل از قبض ۱۲ - درخشش فقه عترت در الازهر ۱۳ - فتوای جواز پیروی از مذهب شیعه ۱۴ - فقه عترت در قوانین کشورهای اسلامی ۱۴.۱ - وجوب التزام به شرط ضمن عقد ۱۴.۲ - جواز استرداد هبه ۱۴.۳ - قانون محرمیت رضاعی ۱۴.۴ - از طلاق معلق به منجز ۱۴.۵ - از سه طلاقه به یک طلاق ۱۴.۶ - بی اعتباری طلاق مست ۱۴.۷ - بی اعتباری طلاق مکره ۱۴.۸ - لزوم دور شاهد برای طلاق ۱۴.۹ - از طلاق باین به طلاق رجعی ۱۴.۱۰ - نحوه مراجعت در طلاق رجعی ۱۴.۱۱ - مهریه و نفقه در خلع ۱۴.۱۲ - خلع زن بیمار در مرض موت ۱۴.۱۳ - از ابعد الأجلین به عده طلاق ۱۴.۱۴ - حداکثر بارداری ۱۴.۱۵ - بی اعتباری وصیت مست ۱۴.۱۶ - جواز وصیت برای وارث ۱۴.۱۷ - صحت وصیت برای جماعت ۱۴.۱۸ - صحت وصیت به منفعت ۱۴.۱۹ - ارث دختران تنها ۱۴.۲۰ - توسعه وقت رمی جمرات ۱۵ - نتیجه‌گیری کلی ۱۶ - پانویس ۱۷ - منبع ۱ - تعریف فقه مقارن(فَبَشّر عباد الذین یَستَمعون القول فَیَتَّبعون أحسَنه اولئک الذین هداهُم الله و اولئک هم اولوا الألباب)؛ بشارت ده بندگانم را، کسانی که گفته‌ها را می‌شوند و بهترین آن را پیروی می‌کنند، اینان کسانی هستند که خداوند هدایتشان کرده و هم اینان خردمندان‌اند. فقه مقارن تداوم علم الخلاف یا علم الخلافیات یا علم المناظرات است که بنا به نقل فخر رازی در کتاب جامع العلوم، یکی از شصت علم متداول در حوزه‌های علمیه قدیم بوده است. [۲]
جامع العلوم، فخر رازی، تهران، اسلامی، ج۱۳، ص ۱۴۱۹.
۲ - تعریف علم الخلافابن خلدون در تعریف این علم می‌گوید: (میان پیروان مذاهب مناظراتی روی می‌داد که مآخذ پیشوایان فقه و انگیزه‌های اختلاف و مواقع اجتهاد آنان بیان می‌شد؛ این‌گونه دانش را خلافیات می‌نامیدند). [۳]
مقدمه، ابن خلدون، ترجمه محمد پروین گنابادی، ج۲، ص۹۳۹.
۳ - هدف علم الخلافهدف از این علم این بوده که فقهای مذاهب پس از اطلاع از همه اقوال به اتّباع احسن بپردازند و از سویی آیینه دیدگاه‌های یکدیگر باشند و نقاط ضعف و یا قوت را به یکدیگر منعکس نمایند و در نتیجه، فقه همگام با زمان پیش رود و بسیاری از سوء تفاهمات و دشمنی‌ها که زاییده جهل به یکدیگر بوده، از میان برود. علامه شاطبی متوفای ۷۹۰ معتقد بود: طلبه‌ای که خود را محصور در یک مذهب ساخته، چه بسا در او حالت تنفر و انکار نسبت به سایر مذاهب پیدا شود، اما وقتی به دلائل سایر فقها و مجتهدان دست یابد، به این باور خواهد رسید که سایر پیشوایان فقهی دارای فضل و آگاهی از مقاصد شارع و فهم اهداف وی بوده‌اند. [۴]
الموافقات، شاطبی، ج۲، ص۲۷۳.
۴ - تاریخ پیدایش علم الخلافاین علم از انتهای قرن اوّل هجری به هنگام پیدایش اختلاف و جدل بین دو مکتب اهل رأی و اهل حدیث پدید آمد. [۵]
مرجع العلوم الاسلامیة، محمد الزحیلی، ص۷۳۶، دمشق، دارالمعرفه.
امام صادق (ع) به اختلاف آرای فقهای مدینه و شام و کوفه دانا بود [۶]
عبدالحلیم الجندی، الامام جعفر الصادق (ع)، ص۱۶۲-۱۶۳ مجلس اعلی شئون اسلامی، قاهره، ۱۳۹۷.
و از پیامبر اکرم (ص) روایت می‌کرد که فرمود: (اَعلَم الناس مَن جَمَعَ عِلم الناس الی علمه)؛ داناترین مردم کسی است که علم همه مردم را با علم خود جمع می‌کند.ابوحنیفه پیشوای حنفیان می‌گوید: فقیه‌تر از جعفر بن محمد ندیدم. آیا چنین نیست که دانشمندترین مردم عالم‌ترین آن‌ها به اختلاف مردم است. [۸]
مناقب ابوحنیفه، موفق، ج۱، ص۱۷۳.
۵ - مهم‌ترین کتاب‌های خلاففقهای هر یک از مذاهب اسلامی در این علم کتاب‌ها نوشتند؛ برای نمونه: ۱. الحجة علی اهل المدینة، محمد بن حسن شیبانی (تولد ۱۸۹ه. ق). ۲. اسباب اختلاف الفقهاء، محمد بن جریر طبری (۲۲۴۳۱۳ه. ق). ۳. الاشراف علی مذهب العلماء، محمد بن ابراهیم ابن المنذر نیشابوری (تولد ۳۱۸ق). ۴. اختلاف الفقهاء، احمد بن محمد طحاوی (تولد ۳۲۱ه. ق). ۵. المسائل الناصریات، سید مرتضی از فقهای امامیه (تولد ۴۲۶ه. ق). ۶. الحاوی، ابوالحسن علی بن محمد بن حبیب ماوردی (تولد ۴۵۰ه. ق). [۹]
محمد الزحیلی، مرجع العلوم الاسلامیة، ص۷۴۵-۷۴۶.
۷. الخلاف فی الاحکام، ابی جعفر محمد بن حسن طوسی (تولد ۴۶۰ه. ق). ۸. المونلف من المختلف، ابوالفضل بن حسن طبرسی (تولد ۵۴۸ه. ق). ۹. بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، ابن رشد قرطبی (تولد ۵۹۵ه. ق). ۱۰. تذکرة الفقهاء، جمال الدین ابی منصور حسن بن یوسف الحلی (تولد ۷۲۶ه. ق). ۱۱. مختلف الشیعة فی احکام الشریعة، علامه حلی (تولد ۷۲۶ه. ق). ۱۲. منتهی المطلب فی تحقیق المذهب، علامه حلی (تولد ۷۲۶ه. ق). ۶ - جدایی مذاهب فقهی از یکدیگراز قرن هشتم هجری مذاهب فقهی شیعه و سنی بر اثر تعصبات ممالیک از یکدیگر جدا شدند و علم الخلاف رو به فراموشی گذاشته شد و جای خود را به مطاعن و دشمنی و خصومت مذاهب با یکدیگر داد، تا جایی که در تاریخ آمده که وقتی شخصی حنفی مذهب بر حنبلی‌های گیلان وارد می‌شد، وی را به نام کافر می‌کشتند و مالش را به نام (فیء) تصاحب می‌کردند. در بلاد ماوراءالنهر که سرزمین حنفیان بود، شافعیان تنها یک مسجد داشتند و والی شهر هر وقت برای نماز صبح از آن‌جا می‌گذشت، می‌گفت: آیا وقت آن نرسیده که این کنیسه بسته شود. [۱۰]
مقاله شیخ محمد عرفه (عضو سابق جماعة کبار العلماء مصر). مقاله (کیف یستعید المسلمون وحدتهم و تناصرهم) مجله رسالة الاسلام سال۷، شماره۲۸، ص۳۲۸، قاهره.
۷ - نتیجه جدایی مذاهب فقهیدوری و دشمنی با شیعیان از این هم فاجعه‌آمیزتر بود؛ چنان‌که ترکان عثمانی شیعیان را متهم کردند که حجشان کربلا و نجف است و آنان به مکه می‌آیند تا کعبه را آلوده به نجاست کنند، در کتاب امراء البلد الحرام آمده است: در دوم شوال سال ۱۰۸۸ه. ق وقتی مردم برای نماز صبح پیرامون کعبه آمدند، ناگهان اطراف کعبه را پر از آشغالی یافتند که نجاست بود. مردم این کار را به شیعیان نسبت دادند و در مسجد الحرام پنج نفر غیر عرب را پیدا کردند و آن‌ها را با ضرب و سنگ از مسجد بیرون راندند و به قتل رساندند و کسی به دفاع از آنان نپرداخت. [۱۱]
امراء البلد الحرام، دحلان، ص۸۳۲.
[۱۲]
صفحات من تاریخ مکة المکرمة، سذوک هور خرونیة، ج۱، ص۲۳۱.
این تهمت در موسم حج سال ۱۳۲۲ شمسی بار دیگر تکرار شد و این بار یک نفر به نام ابوطالب یزدی را به امر قاضی القضات حجاز گردن زدند. این حادثه که از عمق جهالت و بی اطلاعی مسلمانان و حتی علمای مذاهب اسلامی نسبت به یکدیگر خبر می‌داد، زنگ خطری بود برای علمای بیدار و موجب گشت که در قاهره، دارالتقریب توسط عالمان بزرگ مذاهب اسلامی تأسیس گردد؛ آیت الله العظمی بروجردی، روایت امام باقر (ع) را در مورد صفت حج پیامبر اکرم (ص) که مشترک میان همه مذاهب اسلامی است، برای پادشاه عربستان فرستاد تا مردم عربستان دریابند که مأخذ حج مذاهب شیعه و سنی یکی است و در اغلب موارد با هم مشترک‌اند؛ [۱۳]
فصل‌نامه میقات حج سال اوّل، عبدالکریم بی آزار، مقاله تقریب بین شیعه و سنی در مناسک حج شماره اول، پاییز ۱۳۷۱، ص۱۱۶-۱۰۹.
و از سوی دارالتقریب، مناسک حج شیعه و سنی به صورت متقارن، تدوین گردید و شیخ حسن البناء رهبر اخوان المسلمین که یکی از اعضای جماعت تقریب بود آن را در روزنامه اخوان چاپ و در موسم حج میان حجاج منتشر کرد؛ زیرا در آن هنگام تنها این روزنامه بود که اجازه ورود به عربستان داشت. [۱۴]
عبدالکریم بی آزار، هم‌بستگی مذاهب اسلامی عبدالکریم بی آزار، تهران، امیرکبیر، ۱۳۵۰، ص۱۰.
۸ - احیای فقه مقارن و تقریبیدر قرن گذشته بار دیگر فقهای بزرگ مذاهب اسلامی به ضرورت علم الخلاف و فتح باب اجتهاد پی بردند و در مصر و تونس و دمشق و ایران به احیای آن پرداختند و آن را (فقه مقارن) نامیدند. در ایران رهبر این نهضت، آیت الله العظمی بروجردی در حوزه علمیه قم بود که می‌فرمودند: (فقه شیعه باید همراه با آگاهی از نظریات و افکار دیگران باشد و از حالت اختصاصی به فقه تطبیقی و مقارن تبدیل شود و فقیه باید به آرای گذشتگان اعم از فقهای اهل سنت و شیعه رجوع کند و مسأله را مطرح سازد). [۱۵]
مجله حوزه، مصاحبه با آیت الله جعفر سبحانی شماره ۴۴ و ۴۳، ص۱۷۶-۱۷۷.
و در تونس، دانشگاه الزیتونیه و در سوریه، دانشگاه دمشق و در مصر دانشگاه الازهر به فقه مقارن و تطبیقی روی آوردند. آغازگر این نهضت پر برکت در مصر ابتدا شیخ بزرگ الازهر محمد مراغی کبیر بود که با مقاله علمی خود به فتح باب اجتهاد پرداخت و پیشنهاد تدریس فقه مقارن را در دانشکده‌های الازهر داد و لجنه‌ای به ریاست وی درباره قانون خانواده (الاحوال الشخصیه) بدون تقید به مذهبی از مذاهب چهارگانه تشکیل گردید. [۱۶]
مقارنة المذاهب فی الفقه، شیخ محمود شلتوت و شیخ علی سایس، ص۵-۶.
سپس شیخ عبدالمجید سلیم فقیه بزرگ و شیخ الازهر و وکیل دارالتقریب به تهیه مقدمات فتوای تاریخی مبنی بر جواز پیروی از مذهب شیعه امامی و زیدی پرداخت و آن گاه شیخ بزرگ الازهر شیخ محمود شلتوت در زمان ریاست خود در تاریخ هفدهم ربیع الاول سال ۱۳۸۰ این فتوای تاریخی را صادر کرد و با اتفاق استاد علی سایس به تدوین کتابی در فقه مقارن تحت عنوان (مقارنة المذاهب فی الفقه) پرداخت. [۱۷]
شیخ محمود طلایه، دار تقریب، عبدالکریم بی آزار، ص ۱۵۶-۱۶۱.
سرانجام شیخ محمد محمد مدنی رئیس دانشکده الشریعة الازهر، فقه شیعه را در فقه مقارن دانشکده الازهر وارد کرد [۱۸]
شیخ محمود طلایه، دار تقریب، عبدالکریم بی آزار، ص۱۶۱-۱۷۸.
[۱۹]
مقدمه شرح کتاب النیل و شفاء العلیل علی، علی منصور ج۱، ص۲۹.
و در این باره سلسله مقالاتی تحت عنوان (اسباب اختلاف الفقهاء) به رشته تحریر درآورد که در مجله رسالة الاسلام دارالتقریب به چاپ رسید. [۲۰]
الوحله الاسلامیة، عبدالکریم بی آزار، ص۳۸۸-۳۳۴، المجمع العالمی للتقریب، (تهران ۱۴۲۲ ه ق).
۹ - ثمرات فقه مقارن و تقریبی۹.۱ - آزادسازی شریعت از انجمادآزادسازی شریعت اسلامی از انحصار و انجماد: فقه مقارن که از زمان شیخ محمد محمد مدنی تاکنون در دانشگاه الازهر برقرار است، ثمرات بسیار پر برکتی به بار آورده و دورانی که مردم خود را ضمن مذهب معینی محصور کرده بودند و بدون دلیل حق را فقط در مذهب مجتهد خود و باطل را در دیگر مذاهب می‌دیدند، سپری گردید. زمانی فرا رسید که چشمان مردم به نور شریعت الهی روشن شد و اهل علم و فقه در جست‌وجوی حق و فتوایی برآمدند که دلیل قوی‌تر و محکم‌تری داشت؛ هر چند آن دلیل از غیر مذاهب چهارگانه بود. این حق‌جویی در میان اهل علم به قوانین مدنی مصر و سایر کشورهای اسلامی تسری پیدا کرد تا جایی که در سال ۱۹۲۰ میلادی دولت مصر قانون شماره ۲۵ خود را مشتمل بر احوال شخصیه، از انحصار مذهب حنفی خارج ساخت و از سایر مذاهب چهارگانه تسنن نیز استفاده کرد. در سال ۱۹۲۹ میلادی قانون شرعی شماره ۲۵، احکام سایر مذاهب اسلامی اعم از شیعه و سنی را نیز مورد استفاده قرار داد. در سال ۱۹۳۶ میلادی حکومت مصر کمیسیونی تشکیل داد و آن را مکلف ساخت که گذشته از آرای همه مذاهب فقهی از نظرات فردی مجتهدان زنده برای نوشتن قوانین مدنی خانواده استفاده کنند. دولت سوریه در سال ۱۹۵۱ میلادی بر همین اساس و (قوانین اخیر مصر) به تدوین قوانین خانواده همت گماشت و در سال‌های بعد در کشور اردن، قطر و امارات و سودان این آزاداندیشی گسترش یافت. ۹.۲ - درخشش فقه در صحنه بینالمللدرخشش فقه اسلامی در صحنه بین المللی: با خارج شدن فقه مذاهب اسلامی از رکود، جمود، تعصب و تقلید و فتح باب اجتهاد، میدانی بین المللی برای آن گشوده گردید و در سمینارهای بین المللی حقوق و قانون آن‌چنان نظر حقوق‌دانان را به خود جلب کرد که در سال ۱۹۳۲ میلادی در کنگره هلند، شریعت اسلامی را جزء قوانین مقارن قرار دادند و در سال ۱۹۳۷میلادی در سمینار قانون مقارن لاهه، شریعت اسلامی را یکی از مصادر قانون‌گذاری اروپا برگزیدند. در سال ۱۹۴۸ میلادی همه حقوق‌دانان در سمینار بین المللی لاهه به اتفاق آرا فقه و حقوق اسلامی را به عنوان منبع قانون مقارن در قطع‌نامه خود تصویب کردند. [۲۱]
مقدمه کتاب شرح کتاب النیل، علی علی منصور، ج۱، ص۳۰.
در سال ۱۹۵۱ میلادی مجمع بین المللی حقوق مقارن، هفته‌ای را به نام (فقه اسلامی) مقرر کرد و چنین نتیجه گرفت که: (اختلاف مذاهب فقهی در این مجموعه حقوقی عظیم، میراث عظیمی از مفاهیم و معلومات حقوقی است و فقه اسلامی صلاحیت پاسخ‌گویی به جمع نیازمندی‌های زندگی جدید را دارد). در سال ۱۹۷۲ میلادی در سمینار بین المللی دمشق پیشنهاد شد که کشورهای اروپایی در تشریع و قانون‌گذاری خود از قوانین اسلامی استفاده کنند. [۲۲]
موسوعه فقه ابراهیم الحنفی، دکتر رواس قلعه جی، ج۱، ص۳-۴.
۱۰ - استفاده غرب از قوانین اسلامیمارسل بوازار دانشمند سویسی می‌نویسد: (در قرون وسطی هر موقع رکودی در قوانین مسیحیت روی می‌داد، صاحب نظران از فقه و حقوق اسلامی استفاده می‌کرده‌اند و در قرن سیزدهم میلادی در چند دانشگاه اروپا، مبانی فقه اسلامی را مورد پژوهش قرار می‌دادند). [۲۳]
اسلام در جهان امروز، ص۲۴۴، مارسل بوازار، ترجمه دکتر علی مؤیدی، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، ۱۳۶۱.
(اکنون در جهان مسیحیت، گرایشی به سوی قوانین الهی پیدا شده و به موضع مسلمانان نزدیک شده‌اند؛ زیرا به تجربه دریافته‌اند که تنها احکام ثابت الهی است که از هوی و هوس ستم‌گران و زورمندان و نفوذ قدرت و پول، آسیب نمی‌بیند). [۲۴]
اسلام در جهان امروز، ص۲۴۷، مارسل بوازار، ترجمه دکتر علی مؤیدی، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، ۱۳۶۱.
از سال ۱۹۳۲ میلادی در لاهه مقرر گردید که مصادر قانون تطبیقی براساس چهار منبع باشد: ۱. شریعت اسلامی؛ ۲. قوانین فرانسه؛ ۳. قوانین اسلامی؛ ۴. قوانین انگلیس. [۲۵]
روح الدین الاسلامی، عفیت عبدالفتاح طباره، ص۳۰۲، بیروت، ۱۹۶۴ میلادی.
۱۱ - فقه اسلامی در اروپادر این جا چند نمونه از بخشش‌های فقه اسلامی را به حقوق و قوانین مدنی اروپا از نظر می‌گذرانیم: ۱۱.۱ - عقد غایبینایجاب عقد غایبین، دارای مشخصات ذیل است: الف. ایجاب به وسیله قاصد یا نامه یا تلگراف فرستاده می‌شود. بنابر این، معلوم است که گوینده ایجاب و قبول در دو مکان و دور از هم قرار دارند و هر یک از محضر دیگری غایب است. این عقد را از همین رو (عقد غایبین) و (عقد مکاتبه) می‌نامند. ب. فرستنده ایجاب، صریحاً یا ضمناً برای دریافت قبول، مهلت معین می‌کند. ج. ایجاب مذکور، لازم است و نمی‌تواند از آن عدول کند. د. لزوم ایجاب موقت است و اگر موجب در آن تاریخ فوت کند، ورثه او نمی‌توانند از مقصد ناشی از ایجاب مذکور سرباز زنند. ه. این ایجاب چون به اراده یک جانبه، منشأ تعهد برای موجب است، یک ایقاع است. حقوق مدنی آلمان شماره ۳۷۸ تا ۳۹۵ ماده ۱۶۵ از فقه اسلامی استفاده کرده است. [۲۶]
تأثیر اراده در حقوق مدنی، ص۱۴۱، به نقل از: دائرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت، دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، ۱۳۳۷، ج۱، ص۳۶۵).
۱۱.۲ - ایجاب مُلزِماین واژه (ایجاب مُلزِم) ترجمه (Offre obliyyatoire) است؛ یعنی ایجابی که بدون پیوستن قبول به آن، منشأ تعهد باشد. از نظر آیت الله سید محمدکاظم طباطبایی کسی که ایجاب را عرضه می‌کند و مهلت برای قبول تعیین نمی‌نماید، باید به تعهد ناشی از ایجاب خود پای‌بند باشد؛ در مدت معقولی که طرف، مجال اظهار قبول را داشته باشد. (ذلک لمنع وجوب کون النقل حاصلاً حین القبول، بل القبول لیس الا رضا بالایجاب فان کان الایجاب متقدماً فلازمه حصول النقل حینه‌ای حین الایجاب ). همین نظر را در قرن نهم هجری ابن همام در فقه حنفی در شرح فتح القدیر بیان کرده است. [۲۸]
شرح فتح القدیر، ابن همام، ج۵، ص۷۹.
نظر قدیمی نزد کشورهای اروپایی این بود که این ایجاب، منشأ بروز تعهد برای ایجاب کننده (موجب) نیست، [۲۹]
حقوق تعهدات، ج۱، ص۱۵۶، شماره۲۰۴.
ولی در یک قرن اخیر، این قانون، مطابق نظر اسلامی تغییر یافته است. برای نمونه: قانون اتیوپی در ماده ۱۶۹۱ خود فقه اسلامی را پذیرفته، می‌گوید: (همین ایجاب در مهلت معقول برای ایجاب کننده، تعهد به وجود می‌آورد). [۳۰]
دائرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت، جعفر جعفری لنگرودی، ج۱، ص۳۶۴.
و ماده سوم قانون تعهدات سوئیس نیز این نظریه را پذیرفته، می‌گوید: (در صورتی که موجب ضرب الاجلی را برای قبول تعیین کرده باشد، باید به ایجاب خود تا پایان اجل پای‌بند باشد. [۳۱]
دائرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت، جعفر جعفری لنگرودی، ج۱، ص۳۶۷.
هم چنین در یک قرن اخیر بحث ایجاب ملزم به وسیله حقوق‌دانان آلمانی، طبق نظر اسلامی ابراز شده است. [۳۲]
دائرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت، جعفر جعفری لنگرودی، ج۱، ص۳۷۰.
۱۱.۳ - اراده ظاهری و اراده باطنیاین واژه (اراده ظاهری و اراده باطنی) در قلمرو عقود به کار می‌رود. توجه حقوق‌دانان جهان به این پدیده از آن روست که اراده باطنی گاه با اراده ظاهری صد در صد مطابقت ندارد. از آن رو که مقداری از آنچه در اراده باطنی وجود داشته در مرحله اظهار و تجلی، بروز نکرده و کماکان در ضمیر عاقد، باقی مانده است. برای مثال: پس از وقوع عقد یکی از منافقان ادعا می‌کند که او شمعدان مطلایی دیده و گمان کرده که طلاست و آن را بدون شرط طلا خریداری کرده است. دیگری می‌گوید: قصد ظاهری ملاک است. فقه اسلامی همه مسائل حقوقی را به یک دید نمی‌نگرد بلکه در پاره‌ای از موارد به اراده ظاهری و در پاره‌ای موارد به اراده باطنی توجه دارد. [۳۳]
دائرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت، جعفر جعفری لنگرودی، ج۱، ص۱۲۲۱۱۶.
۱۱.۴ - شبه عقدمراسم خواستگاری، در اسلام به عنوان مقدمه ازدواج اجازه داده شد، اما عقد نیست بلکه شبه عقد است از آن جهت که در اسلام خواستگاری به روی خواستگاری دیگری که به وی جواب مثبت داده‌اند، جایز نیست. مراسم خواستگاری در کشورهای اسلامی بدون اجراییات معینی انجام می‌گیرد، جز در لبنان و سوریه که طبق قانونی که در سال ۱۹۱۷ ترکیه صادر کرده، طبق مقررات خاصی انجام می‌پذیرد و در دفاتر رسمی ثبت می‌شود تا بتوانند در طی مدت خواستگاری درباره یکدیگر تحقیقات لازم را به عمل آورند و آن گاه به عروس و داماد اجازه ازدواج داده می‌شود. [۳۴]
احکام الاسرة فی الاسلام، محمد مصطفی شلبی، ص۶۲، بیروت، ۱۳۹۷.
در اروپا در این باره از فقه اسلامی استفاده کرده‌اند. ۱۱.۵ - اصل حاکمیت قراردادهامکتب شکاکان در مورد بحث از لزوم و جواز عقود و قراردادها، عقیده دارد که باید وصف لزوم و جواز را قانون به عقود بدهد. در صورت سکوت قانون، حقوق‌دان بلاتکلیف و مردد است. اگر یکی از متعاقدان اقدام به فسخ کند، نمی‌دانند که فسخ مذکور مؤثر است و آثار عقود را از بین می‌برد یا نه. از نظر فقه اسلامی چون در زمان ایجاب و قبول آثار عقد به طور یقین بروز کرده، لکن پس از وقوع فسخ شک پدید آمده، میدان را برای اجرای اصل استصحاب می‌گشاید و یقین سابق و لزوم آن عقد و قرارداد حاکم است. این اصل یکی دیگر از مواردی است که قوانین اروپایی آن را برگزیده‌اند. ۱۱.۶ - نظریه تملیکی بودن عقوددر فقه اسلامی در بیع تملیکی هم زبان با ایجاب و قبول، مبیع را از دارایی بایع بیرون می‌کند و وارد در دارایی خریدار می‌گرداند و هر معامله‌ای که چنین نباشد، بیع عهدی است. این واژه در فقه و حقوق فرانسه سابقه ندارد و از راه حقوق اسلامی به کد (مجموعه قوانین مدنی) ناپلئون رفته است. ۱۱.۷ - قاعده تلف قبل از قبضقانون تلف قبل از قبض بر عهده بایع از راه کنوانسیون لاهه در سال ۱۹۶۴ میلادی از حقوق اسلام گرفته شده و قبلاً در حقوق اروپا تلف بیع قبل از قبض بر عهده مشتری بود. این قاعده باعث می‌شود کسانی که اموالی را به موجب عقد معوض [۳۵]
احکام الاسرة فی الاسلام، محمد مصطفی شلبی، ص۱۳۱، بیروت، ۱۳۹۷.
[۳۶]
دایرةالمعارف علوم اسلامی قضایی، دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، ج۱، ص۳-۸، تهران، ۱۳۸۱.
[۳۷]
دائرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت، دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، ج۱، ص۵۴۱.
[۳۸]
دائرةالمعارف علوم اسلامی قضایی، دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، ج۱، ص۳-۸.
[۳۹]
دائرةالمعارف حقوقی، جعفری لنگرودی، ج۱، ص۲۷.
[۴۰]
دائرةالمعارف علوم اسلامی قضایی، دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، ج۱، ص۳-۸.
انتقال می‌دهند، از تاریخ انتقال تا تاریخ تسلیم در محافظت آن کوتاهی نکنند و یا خیانت روا ندارند.از نظر دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی این نمونه‌ها نشان می‌دهد که یک فرهنگ سالم و مستقل می‌تواند به تدریج طی ارتباطات با ملت‌های دیگر و به صورت مسالمت‌آمیز به صورت فرهنگ بخشنده درآید. ۱۲ - درخشش فقه عترت در الازهراستفاده از فقه عترت در الازهر از هنگامی آغاز شد که آیت الله العظمی بروجردی کتاب مبسوط شیخ طوسی و مختصر نافع محقق حلی را برای علمای الازهر ارسال کرد. از علامه قمی دبیر کل دارالتقریب شنیدم که شیخ عبدالمجید سلیم شیخ سابق الازهر می‌گفت: هرگاه می‌خواستم به جلسه افتاء حاضر شوم تا کتاب مبسوط شیخ طوسی را مطالعه نمی‌کردم به آن جلسه نمی‌رفتم و شیخ محمود شلتوت در مصاحبه مطبوعاتی خود اظهار داشت: (من و بسیاری از برادران و همکارانم چه در دارالتقریب و چه در مجامع الازهر و چه در شورای فتوی و چه در کمیسیون‌های احکام خانواده و غیره توانستیم اقوال و آرایی از مذهب شیعه را بر مذاهب تسنن ترجیح دهیم با آن‌که خودمان سنی بودیم… من شخصاً دلیل شیعه را قوی‌تر دانسته و بر طبق رأی شیعه در این قسمت فتوی می‌دهم و اصولاً فقیه منصف موارد بسیاری را در فقه شیعه می‌تواند پیدا کند که از حیث دلیل نسبت به پاره‌ای از اقوال اهل سنت قوت بیشتری دارد و از نظر مصلحت جامعه اسلامی و استقرار خانواده سازگارتر است). [۴۱]
هم‌بستگی مذاهب اسلامی، عبدالکریم بی آزار، ص۳۵۷، سازمان فرهنگ و ارتباطات، تهران، ۱۳۷۷.
۱۳ - فتوای جواز پیروی از مذهب شیعهآیت الله میرزا خلیل کمره‌ای می‌نویسد: در سفر به مصر در یکی از دیدارهایم با شیخ جامع الازهر محمود شلتوت، عظیم مصر فرمود: (من از دیر زمانی حدود سی سال قبل در صدد دیدن فقه امامیه برآمدم و از عراق و ایران کتاب‌های فقهی امامیه را خواستم، ولی تا این اخیر که مصر از زیر رنجیر استعمار بیرون آمد، کتاب‌ها نمی‌رسید و سانسور می‌شد تا بعد از فتح کانال سوئز کتب شیعه آمد و من مطالعه کردم و حجت بر من تمام شد و آن فتوی را دادم، بدون این‌که تحت تأثیر هیچ مقامی یا سخنی بروم. [۴۲]
کتاب حج و قبله، میرزا خلیل کمره‌ای، ص۱۳۲۱۳۰.
[۴۳]
رابطه عالم اسلام، ناصرالدین کمره‌ای، ص۷.
علامه شیخ محمد جواد مغنیه لبنانی می‌گوید: در یکی از سفرهایم به مصر از علامه شلتوت درباره انگیزه فتوایش به جواز تعبد به مذاهب جعفری را جویا شدم، وی در جمع بزرگان الازهر گفت: (من در مقام استنباط احکام فقهی وقتی بعضی از دلایل فقه شیعه را مورد دقت و نظر عمیق قرار دادم، مشاهده کردم که دلایل این فقه از قوت و متانت و ظرافت خاصی برخوردار است واین امر باعث شد که فتوایی بر جواز پیروی از مذهب شیعه را صادر کنم و من خود در بعضی مسائل فقهی بر اساس فقه جعفری فتوی داده‌ام). آن گاه شیخ رو به حاضران کرد و گفت: (بر شماست که کتاب‌های شیعه را با دقت مورد مطالعه قرار دهید). [۴۴]
مجله تقریب مذاهب اسلامی، محمد ابراهیم جناتی، شماره۵، ص۴۴.
۱۴ - فقه عترت در قوانین کشورهای اسلامیبا برقراری فقه مقارن مشتمل بر فقه اهل بیت در دانشگاه‌ها و حوزه‌های علمیه کشورهای اسلامی، فقها و حقوق‌دانان پی به عظمت فقه عترت بردند و بعضی از قوانین مدنی خود را مطابق آن تغییر دادند که در قسمت بعدی بیست مورد آن را برای نمونه از نظر می‌گذرانید. برای این منظور تاکنون روی‌کرد بسیار خوبی در جهان اسلام به فقه اهل بیت (ع) پیدا شده و چندین دائرة المعارف فقهی مشتمل بر فقه اهل بیت (ع) نگارش یافته که نمونه آن، موسوعه فقه جمال عبدالناصر در مصر و موسوعه فقه الامام علی بن ابی طالب تألیف دکتر رواس قلعه جی در سوریه و معجم فقه السلف عترة و صحابة و التابعین توسط اساتید دانشگاه ام القری در عربستان است. از زمان شیخ فقید الازهر محمود شلتوت بر اثر بررسی و مطالعه فقه عترت در ضمن فقه مقارن، بعضی از قوانین مدنی مصر، طبق فقه عترت تغییر یافت و بعد از وی نیز توسط شاگردان شیخ در الازهر و مجمع البحوث الاسلامیه و سایر کشورهای اسلامی چون: اردن، قطر، امارات، سودان، سوریه و لبنان این تغییرات توسعه یافت و تاکنون بسیاری از قوانین در کشورهای اسلامی به فقه عترت تغییر یافته که نمونه‌هایی از آن‌ها را به طور فشرده از نظر می‌گذرانیم: ۱۴.۱ - وجوب التزام به شرط ضمن عقداز نظر جمهور فقهای اهل سنت (حنفی، مالکی، شافعی و حنبلی زیدی و ظاهری) شرط ضمن عقد، الزام‌آور نیست، [۴۵]
بدایة المجتهد، ابن رشد، ج۲، ص۵۹.
[۴۶]
الام، شافعی، ج۵.
اما از نظر مذهب جعفری و برخی از حنابله عمل به شرط ضمن عقد در صورتی که حرام و یا مغایر با عقد ازدواج نباشد، لازم است. برای نمونه: اگر زن ضمن عقد شرط کند که همسرش وی را از فلان شهر بیرون نبرد، شوهر نمی‌تواند وی را از آن شهر خارج کند، مگر با رضایت وی [۴۷]
زبدة الاحکام، آیت الله ناصر مکارم شیرازی، ص۲۱۶، مسئله۸۵۳.
اما اگر شرط خیار در عقد ازدواج کند، آن شرط باطل است. [۴۸]
تحریرالوسیله، امام خمینی، ج۲، ص۲۵۱، مسئله۱۸.
ماده نوزده از قانون خانواده اردن شماره ۶۱ سال ۱۹۷۶ میلادی، نظر مذهب جعفری را برگزیده و تصریح کرد که: (هرگاه ضمن عقد شرط سودمندی برای یکی از طرفین کند و آن منافاتی با مقاصد ازدواج نداشته باشد و ملتزم به چیزی که در شرع ممنوع است نباشد، مراعات آن واجب است). [۴۹]
دراسات فی الفقه المقارن، علی بوالبصل، ص۱۶۹.
و این چنین شد قانون مدنی خانواده کشور امارات ماده ۲۸ و قانون عربی متحده فقره ب از ماده شش. [۵۰]
الاحوال الشخصیه، محمد الطنطاوی، ص۵۷.
۱۴.۲ - جواز استرداد هبهمالکیان، شافعیان، حنبلیان و ظاهریان، هبه را عقدی لازم دانسته، استرداد و بازگرداندن هبه را جایز نمی‌دانند. [۵۱]
بدایه المجتهد، ابن رشد، ج۲، ص۳۳۲.
[۵۲]
مغنی المحتاج، شربینی، ج۲، ص۴۰۲.
[۵۳]
الام، شافعی، ج۴، ص۶۳.
[۵۴]
الکافی، ابن قدامه، ج۲، ص۴۶۹.
[۵۵]
المحلی، ابن حزم، ج۹، ص۱۲۷.
اما شیعیان و زیدیان و حنفیان به استناد فقه امام علی (ع) [۵۶]
موسوعة فقه الامام علی بن ابی طالب، رواس قلعه جی، ص۶۱۵.
هبه را عقدی جایز دانسته‌اند و استرداد آن را تا وقتی که عین آن باقی است و هبه غیر معوضه است، جایز می‌دانند. [۵۸]
البحر الزحنار، احمد المرتضی، ج۵، ص۱۴۰.
[۵۹]
البدایع، کاسانی، ج۶، ص۱۲۸.
هم اکنون بیشتر قوانین مدنی کشورهای اسلامی، چون: مصر، سوریه، اردن و امارات فقه امام علی (ع) را برگزیده‌اند. برای نمونه رجوع شود به: مواد ۵۱۵ تا ۵۲۹ چاپ شده با قانون خانواده سوریه. [۶۱]
دراسات فی الفقه المقارن، علی ابوالبصل، ص۱۸۲.
۱۴.۳ - قانون محرمیت رضاعیدر مقدار رضاع و شیرخوردگی که موجب محرمیت و حرام شدن ازدواج میان دو کودک شیرخوار می‌گردد، بر اساس اختلاف نظر در آیه و احادیث وارده، نظر بعضی از مذاهب اربعه، مانند: حنفیان، مالکیان و حنبلیان در روایتی این است که نوشیدن کمی و لو یک قطره و نوشیدن زیاد شیر در محرمیت یکسان است. از نظر شافعیان و نظر راجح حنابله پنج بار شیرخوارگی است، به طوری که کودک با هر بار سیر شود و با اختیار خود پستان را رها کند. دلایل این دسته روایت عایشه همسر پیامبر اکرم (ص) است که می‌گفت: در قرآن ده بار شیرخواردگی آمده بود که بعداً با پنج نوبت نسخ شد. ابن عربی این دلیل را ضعیف‌ترین بر می‌شمرد؛ زیرا که روایت به آیه‌ای استناد می‌کند که معلوم نیست از قرآن باشد و اگر به این روایت عمل کنیم، باب طعن به قرآن باز می‌شود که در قرآن تحریف صورت گرفته است. [۶۲]
احکام الاسرة فی الاسلام دراسة مقارنة بین فقه المذاهب السنیة والمذاهب الجعفری والقانونی، محمد مصطفی شلبی، ص۴۹۱۴۸۹، بیروت ط روم ۱۳۹۷.
در فقه جعفری مقدار شیرخوردگی باید به اندازه‌ای باشد که باعث رویش گوشت و محکم شدن استخوان کودک گردد و یا از نظر مدت، یک شبانه روز پشت سر هم و یا از نظر تعداد پانزده مرتبه کامل شیر بنوشد. [۶۳]
مختصر نافع، علامه حلی، ص۱۹۹.
شیخ شلتوت نظر شیعه را بر می‌گزیند و اعلام می‌دارد: من شخصاً دلیل شیعه را قوی‌تر می‌دانم و بر طبق رأی شیعه در این قسمت فتوی می‌دهم؛ [۶۵]
مجله رسالة الاسلام دارالتقریب قاهره، شماره۲، سال۱۱، ص۲۱۷.
[۶۶]
اطلاعات، شماره۲۸۲۱، چهاردهم مارس ۱۹۵۹.
زیرا عنوان امهات در قرآن: (و امّهاتکم اللاتی ارضَعنکم) مدتی را می‌طلبد که مفهوم مادری را برای کودک شیرخوار ایجاد کند و طبیعی است که با خوردن یک قطره شیر یا سه یا پنج نوبت، عاطفه و شوق مادری میان آن دو پدید نمی‌آید. [۶۷]
الفتاوی، شیخ محمود شلتوت، ص۲۸۳-۲۸۴، قاهره، دارالشروق.
۱۴.۴ - از طلاق معلق به منجزدر فقه عترت شرط صیغه طلاق این است که از هر قیدی مطلق باشد و حتی اگر تحقق آن شرط معلوم باشد، طلاق با تعلیق واقع نخواهد شد، اما از نظر مذاهب چهارگانه تسنن، طلاق با تحقق شرط (معلق علیه) تحقق می‌یابد و در مصر تا قبل از صدور قانون شماره ۲۵ سال ۱۹۲۹ میلادی به این فتوی که راجح مذهب حنفی بود، عمل می‌شد. اما بعد از صدور قانون جدید وضع تغییر یافت و مطابق مذهب عترت گردید و در ماده سوم قانون شماره ۲۵ سال ۱۹۲۹ میلادی، تصریح شد که: (طلاق معلق و غیر منجز واقع نمی‌شود). [۶۸]
احکام الاسرة فی الاسلام، محمد مصطفی شلبی، ص۴۹۷.
۱۴.۵ - از سه طلاقه به یک طلاقیکی دیگر از قوانین تغییر یافته با فقه عترت قانون مربوط به سه طلاقه کردن همسر با یک لفظ است که اگر مردی به زنش بگوید: (من تو را سه طلاقه کرده‌ام)، آیا یک طلاق محسوب می‌شود و در نتیجه شوهر می‌تواند در ایام عده رجوع کند و برگردد یا این‌که سه طلاق محسوب می‌شود و دیگر حق رجوع ندارد. از نظر پیشوایان مذاهب چهارگانه تسنن سه طلاق محسوب می‌شود، اما از نظر فقه عترت یک طلاق محسوب می‌گردد. در سال ۱۹۲۹ این قانون در مصر طبق مذهب عترت تغییر یافت و در ماده سوم از قانون شماره ۲۵، تصریح شد که: (طلاقی که با عدد همراه است چه لفظاً و چه اشارتاً یک طلاق بیشتر محسوب نمی‌شود). این تغییر از مذهب حنفی به مذهب جعفری به دلیل مصلحت خانواده و یسر و آسانی بر مردمی است که دچار چنین طلاقی می‌شوند. [۶۹]
احکام الاسرة فی الاسلام، محمد مصطفی شلبی، ص۴۹۱-۴۸۹.
هم اکنون بیشتر کشورهای اسلامی از این تغییر تبعیت نموده‌اند. برای نمونه: ماده نود قانون خانواده اردن تصریح می‌کند که: (طلاق همراه با عدد لفظا یا اشاره و طلاق مکرر در مجلس واحد، یک طلاق محسوب می‌شود). [۷۰]
القرارات الاستثنافیة فی اصول المحاکمات الشرعیة واصول الدعوی، قاضی احمد داوود، ج۲، ص۹۱۲.
[۷۱]
شرح قانون الاحوال الشخصیة الاردنی، محمد السرطاوی، ج۲، ص۳۲۶.
[۷۲]
دراسات فی الفقه المقارن، علی ابوالوصل، ص۷۸، امارات، دار القلم، ۲۰۰۱م.
و ماده دهم قانون امارات، تصریح می‌کند که: (طلاق همراه با عدد لفظا یا اشارة یک طلاق محسوب می‌شود و همچنین طلاق‌های پی در پی یا متعدد در یک مجلس). و نیز این تغییر در فقره جاز ماده ۹۱ قانون عربی متحده نیز آمده است. [۷۳]
الاحوال الشخصیه فی الشریعة و مشروع القانون الاتحادی لدولة الامارات، محمود الطنطاوی، و مشروع القانون العربی لمجلس وزراء العدل العرب، ص۳۲۱.
۱۴.۶ - بی اعتباری طلاق مستمذهب جمهور فقهای تسنن این است که طلاق شخص مست در حالت مستی در صورتی که با شرب حرام مانند خمر یا مواد مخدر باشد، واقع می‌شود، اما از نظر امامیه، طلاق مست مطلقا واقع نمی‌شود. دکتر بدران ابوالعینین می‌گوید: نظر امامیه مطابق عقل و موافق اصول است، افزون بر این‌که اگر شخص مست مستحق عقوبت است، گناه زن و فرزندانش چیست که باید زیان و ضرر طلاق را تحمل کنند. [۷۴]
الفقه المقارن، ابوالعینین بدران، ص۳۱۶.
هم اکنون قانون مصر و لبنان طبق مذهب امامیه تغییر یافته و قانون شماره ۲۵ سال ۱۹۲۹ در اولین ماده و قانون حقوق خانواده در ماده ۱۰۴ آن تصریح می‌کند که: (طلاق مست معتبر نیست). [۷۵]
احکام الاسرة فی الاسلام، ص۴۸۲.
۱۴.۷ - بی اعتباری طلاق مکرههرگاه زوجی را با اکراه به طلاق همسرش وادار کنند، با تهدید به قتل یا نقص عضو، یا گرفتن مال یا غیر آن‌که غیر قابل تحمل باشد، و نتواند آن آزار را از خود دفع کند و همسرش را طلاق دهد، از نظر فقه عترت چنین طلاقی واقع نمی‌شود، ولی از نظر مذهب حنفیان که قانون مصر بر آن استوار است، این طلاق واقع می‌شود. این قانون در مصر و لبنان طبق نظر امامیه و فقهای غیر حنفی تغییر یافته و در ماده ۱۰۵ آمده است که (طلاق با اکراه معتبر نیست). [۷۶]
الفقه المقارن، ص۳۱۶.
[۷۷]
احکام الاسرة فی الاسلام، ص۴۸۳.
دکتر بدران می‌نویسد: نظریه غیر حنفیان ارجح است به دلیل قوت دلایلشان، افزون بر این‌که شخص مکره مضطر به طلاق است و وقتی خداوند کفر را از کسی که در حال اکراه اظهار کفر کرده برداشته و فرموده: (مَن کفَر بالله مِن بعد ایمانه الاّ مَن اکره و قلبُه مطمئن بالایمان)، به طریق اولی از کسی که با اکراه وادار به کمتر از کفر شده ساقط است و طلاقش واقع نخواهد شد. [۷۸]
الفقه المقارن، ص۳۱۵.
۱۴.۸ - لزوم دور شاهد برای طلاقامامیه برای وقوع طلاق دو شاهد عادل را شرط دانسته‌اند؛ زیرا که قرآن می‌فرماید: (و اشهَدوا ذوی عدل منکم). بنابر این، شهادت دو نفر غیر عادل و یا یک عادل و یا شهادت بانوان کافی نیست. اما از نظر اکثر فقهای مذاهب چهارگانه اهل سنت، برای طلاق حضور شهود شرط نیست بلکه مستحب است. شیخ ابوزهره عالم بزرگ الازهر می‌گفت: اگر اختیار عمل در مصر با ما بود، ما نظر شیعه را انتخاب می‌کردیم [۸۰]
الاحوال الشخصیة، ابوزهره، ص۳۶۵.
و دکتر بدران می‌گوید: رأی شیعه امامی راجح است؛ زیرا که دایره طلاق را که هم اکنون گسترش یافته، محدود می‌کند و بالاخره این نظر در قوانین مدنی مصر برگزیده شد و هم اکنون طلاق باید با حضور دو شاهد باشد. [۸۱]
الفقه المقارن للاحوال الشخصیة، ص۳۷۹-۳۸۰.
۱۴.۹ - از طلاق باین به طلاق رجعیدر حالات چهارگانه زیر از نظر حنفیان طلاق، باین محسوب می‌شود و از نظر شیعه امامیه طلاق رجعی: الف. طلاق موصوف به صفتی که معنای آن جدایی و بینونه باشد. ب. طلاق مقرون با صیغه افعل التفضیل دال بر بینونت. ج. طلاق تشبیه شده به چیزی که دلالت بر بینونت دارد، مانند: (انت طالق کالجبل) (تو مانند کوه رهایی). د. طلاق با الفاظ کنایه. در مصر به مذهب حنفی عمل می‌شد تا این‌که قانون شماره ۲۵ سال ۱۳۲۹، صادر گردید، و از این تاریخ طبق مذهب امامیه تغییر یافت؛ [۸۲]
الفقه المقارن، ص۳۵.
زیرا که ادله مذهب امامیه که اصل در طلاق را رجعی می‌داند، قوی‌تر است و قرآن می‌فرماید: (و بعولتهن احق بردهن فی ذلک ان ارادوا اصلاحاً)؛ و شوهرانشان اگر سر آشتی دارند به باز آوردن آنان در این (مدت) سزاوارترند.۱۴.۱۰ - نحوه مراجعت در طلاق رجعیدر مذهب جعفری و حنفی نحوه مراجعه چه قولاً و چه عملاً صحیح است و مالکیان فعل را در صورتی که به نیت مراجعت باشد پذیرفته‌اند، [۸۴]
بدایة المجتهد، ابن رشد، ج۲، ص۷.
اما از نظر شافعیان مراجعت تنها با گفتار تحقق می‌پذیرد و با کردار مطلقا رجعت صورت نمی‌پذیرد.قانون خانواده در مصر در فقره دوم از ماده ۱۱۲، نظر فقه جعفری و حنفی را پذیرفته و تصریح می‌کند که: (زوج حق دارد چه با گفتار و چه با کردار به همسر خود بازگردد). [۸۵]
الفقه المقارن للاحوال الشخصیة، ص۳۷۰.
۱۴.۱۱ - مهریه و نفقه در خلعبا تحقق طلاق خلع یا مبارات از نظر حنفیان مهریه و نفقه از شوهر ساقط می‌شود و همسر نمی‌تواند آن را مطالبه کند، اما از نظر امامیه ساقط نمی‌شود. قانون شماره ۲۵ سال ۱۹۲۰ در مصر، نظریه مذهب امامیه را برگزید. ۱۴.۱۲ - خلع زن بیمار در مرض موتخلع زن بیمار در مرض موت صحیح است و چون بدل شبیه به تبرع است، حکم وصیت را دارد و از ثلث مال وی خواهد بود. اگر زن بمیرد و در عده باشد یا بعد از انقضای عده بمیرد، برای شوهر کمتر از بدل در حدود ثلث ترکه خواهد بود و اگر زن از بیماری جان به در برد، برای شوهر همه مهریه مورد توافق خواهد بود. از نظر جمهور اهل سنت قرار دادن مال فراوان بیش از آنچه حق او در ارث است در مقابل خلع جایز نیست. در مصر این عمل طبق مذهب جمهور فقهای اهل سنت جاری بود تا این‌که بر اساس مذهب امامیه قانون وصیت شماره ۷۱ در سال ۱۹۴۶ صادر شد که اجازه وصیت در حدود ثلث به وارث می‌داد، همان‌طور که برای غیر وارث می‌توان قرار داد و بنابر این اعتباری به مرگ همسر در عده یا بعد از اتمام عده نخواهد بود؛ زیرا که حکم اختلافی ندارد و شوهر مستحق کمتر از بدل خلع و ثلث ترکه است، هر چند زیادتر از نصیبش در میراث باشد و این مذهب امامیه است. [۸۶]
فقه الامام جعفر الصادق، محمدجواد مغنیه، ج۶، ص۲۴، بیروت، دارالعلم للملایین.
۱۴.۱۳ - از ابعد الأجلین به عده طلاقاگر شوهری برای محروم کردن همسرش از میراث، در بیماری مرگش وی را طلاق باین دهد، بدون آن‌که زن راضی باشد، و آن‌گاه در حالی که زن در عده به سر می‌برد، مرد بمیرد، از نظر فقه جعفری و حنفی زن از آن مرد ارث می‌برد، اما آیا عده‌اش از عده طلاق به عده وفات تبدیل می‌شود یا نه؟ از نظر ابوحنیفه عده زن به ابعد الاجلین تحول می‌یابد؛ یعنی هر یک از عده وفات و عده طلاق مدتش بیشتر بود باید آن را در نظر گیرد. اما از نظر فقه امامیه آن زن فقط به عده طلاق عمل می‌کند؛ زیرا که ازدواج با طلاق باین قطع شده و دیگر همسر او به هنگام وفات مرد نیست و این‌که زن مستحق ارث است، برای این است که از سوی شارع دلیل بر ثبوت آن وارد شده است و این دلیل به عده سرایت نمی‌کند. قانون حقوق خانواده ماده ۱۴۷ در لبنان بر اساس نظر امامیه تنظیم شده و اکنون آنچه در لبنان عمل می‌شود، [۸۷]
احکام الاسره فی الاسلام، دراسة مقارنة بین فقه المذاهب السنیة والمذاهب الجعفری والقانون، ص۵۴۴-۵۴۵، بیروت، دار النهضة، بیروت ۱۳۹۷.
[۸۸]
الفقه المقارن، ص۴۰۴.
این است که در طلاق باین تحولی از عده طلاق به عده وفات نخواهد بود. [۸۹]
احکام الاسرة فی الاسلام، ص۶۴۵-۶۴۵.
۱۴.۱۴ - حداکثر بارداریاز نظر اکثر فقهای امامیه حداکثر دوران آبستنی نه ماه است و بعضی گفته‌اند ده ماه و برخی یک سال کامل، نه بیشتر. اما حداکثر دوران آبستنی از نظر حنفیان دو سال و از نظر مالکیان و شافعیان و حنبلیان چهار سال و از نظر لیث بن سعد و عبادین عوام، پنج سال و از نظر زهری هفت سال نه بیشتر و این قول دیگری از مالک است. [۹۰]
معجم فقه السلف عترة و صحابة و تابعین، محمد المنتصر الکتانی، ص۲۶۲.
در محاکم قضایی مصر به مذهب ابی حنیفه عمل می‌شد تا این‌که قانون شماره ۲۵ سال ۱۹۲۹ صادر شد و در ماده پانزده آن حداکثر دوران بارداری را یک سال نه بیشتر مطابق فقه امامیه قرار داد. [۹۱]
الاحوال الشخصیة، محمد محیی الدین، ص۴۷۴.
از آن‌جا که در مصر زنانی فاسد پیدا می‌شدند که فرزندان نامشروع را به شخص ثروت‌مند مرده‌ای نسبت می‌دادند و به نظر فقهای حنفی استناد می‌کردند که حداکثر دوران بارداری تا دو سال است، وزارت دادگستری مصر مسأله را به پزشکی قانونی ارجاع داد و پزشکی قانون نظر فقه امامیه را تأیید کرد. ۱۴.۱۵ - بی اعتباری وصیت مستاز نظر احناف، وصیت کننده مست در صورتی که با حرام مست کرده باشد وصیتش به عنوان زجر و عقوبت صحیح است و به اجرا در می‌آید، و از نظر شافعیان وصیت مست در صورتی که با اختیار خود مست شده باشد، صحیح است. اما از نظر امامی، مالکی و حنبلی، وصیت مست مطلقا صحیح نیست؛ قانون وصیت در جمهوری عربی متحده نیز طبق مذهب امامی، مالکی و حنبلی وصیت مست را مطلقا لغو کرد. ۱۴.۱۶ - جواز وصیت برای وارثاز نظر مذاهب اربعه تسنن وصیت برای وارث جایز نیست، ولی از نظر فقه اهل بیت جایز است. قانون وصیت در مصر در ماده ۳۷ سال ۱۹۴۶، نظر اهل بیت را پذیرفت و از نظر مذاهب چهارگانه عدول کرد و وصیت برای وارث را در حدود ثلث بدون اجازه ورثه اجازه داد. [۹۲]
الفقه الاسلامی و ادلته، وهبه زحیلی، ج۱۰، ص۷۴۷۸.
شیخ محمد زکریا البردیسی استاد شریعت دانشگاه قاهره می‌گوید: (ما در قوانین جدید خانواده در جواز وصیت برای وارث به مذهب شیعه عمل کردیم و مذاهب چهارگانه تسنن را که وصیت برای وارث را اجازه نمی‌داد، رها ساختیم، و این همگام با مصالح مردم در دایره کتاب و سنت است). [۹۳]
دعوة التقریب قاهره، المجلس الاعلی للشئون الاسلامیة، ص۲۴۱، ۱۴۱۲ه. ق.
۱۴.۱۷ - صحت وصیت برای جماعتاز نظر فقه امامیه وصیت برای جماعت صحیح است، اما از نظر حنفیان باید کسی که برایش وصیت شده (موصی له) معلوم باشد و وصیت برای جماعت مسلمین صحیح نیست. قانون مصری (م۳۰) و قانون سوریه (۲۳۳/۱) از مذهب حنفی به مذهب امامی عدول کرده و وصیت برای جمع نامحدود را اجازه داده است. [۹۴]
الفقه الاسلامی و ادلته، ج۱۰، ص۷۵۱۳.
۱۴.۱۸ - صحت وصیت به منفعتحنفیان فرق گذاشته‌اند میان وصیت به غله و وصیت به ثمره و میوه؛ اوّلی را صحیح و دومی را ناصحیح دانسته‌اند، اما در فقه اهل بیت وصیت به منفعت مطلقا صحیح است؛ خواه غله باشد یا میوه. ماده ۵۵ قانون مصری و ماده ۲۴۹ قانون سوری، نظر امامی و غیر حنفی را پذیرفته و وصیت به میوه را مانند وصیت به غله صحیح دانسته است. [۹۵]
الفقه الاسلامی و ادلته، ج۱۰، ص۷۵۲۳.
۱۴.۱۹ - ارث دختران تنهاخانم دکتر نائله علوبه در کمیسیون قانون خانواده موضوع پدری را که درگذشته و از خود تنها دخترانی به جا گذاشته است، مطرح کرد و خواستار تعدیل قانون میراث مملکت مصر شد، به طوری که دختران بتوانند تمامی دارایی پدر را به ارث برند، همان طور که اگر فرزندان ذکور باشند، به جای این‌که دارایی مرده میان طبقات دیگر توزیع شود، تمامی ارث به فرزندان ذکور می‌رسد. خانم سیده نائله علوبه طرح خود را به کمیسیون قوانین خانواده (احوال شخصیه) تقدیم داشت تا طبق مذهب شیعه نه سنی این قانون تعدیل گردد. از نظر فقه شیعه اگر در طبقه اوّل دختران تنها باشند، تمامی دارایی را به ارث می‌برند، (دو سوم فرضا «یک سوم قرابتا [۹۶]
رساله نوین امام خمینی، ج۳، ص۲۷۲.
) اما اگر دختران با پسران باشند، طبق صریح قرآن، پسران دو برابر دختران سهم خواهند داشت. آن گاه خانم علوبه افزود: (گرچه مذهب شیعه در سرزمین ما معمول نیست، ولی این مذهب یکی از مذاهب اسلامی است که وزارت اوقاف مصر آن را به رسمیت شناخته، و بعضی از کتب شیعه را چاپ و منتشر کرده است که کاشف از حقیقت این مذهب است. شایان ذکر است که مذاهب شیعه این امتیاز را دارد که شدیداً پای بند به تمسک به اصل شریعت است).کمیسیون مرکز با توان در سمینار خانواده که وزارت امور اجتماعی آن را برگزار کرده بود، تغییر قانون مصر را در این مسئله توصیه کرد. [۹۷]
مجله المصدر، شماره ۲۱۰۰، رمضان سال ۱۳۸۴ مقاله سنت و شیعه و زیدیه (به نقل از دعوة التقریب، چاپ وزارت اوقاف، ط۱۴۱۲، ص۲۴۲۲۴).
۱۴.۲۰ - توسعه وقت رمی جمراتاز نظر جمهور فقهای مذاهب اربعه وقت رمی جمرات در ایام تشریق بعد از زوال است و این امر باعث شده که هر سال به علت ازدحام جمعیت میلیونی، جمعی کشته شوند. این مشکل فقهای مسئول عربستان را واداشته که هم از نظر زمانی و هم از نظر مکانی به فکر توسعه باشند. معظم فقها در حال حاضر بر آن شده‌اند که به استناد فقه امام باقر (ع) وقت رمی جمرات را از صبح قرار دهند و در کتاب‌های خود به آن تصریح کرده‌اند از جمله: علامه شیخ مصطفی زرقاء و علامه دکتر یوسف قرضاوی و علامه شیخ عبدالله زید محمود و دکتر عبدالوهاب ابوسلیمان عضو کبار العلمای عربستان. علامه شیخ زرقاء می‌نویسد: (در روز دوم از ایام عید جمهور فقها بر آن‌اند که وقت رمی از زوال آغاز می‌شود و رمی قبل از ظهر صحیح نیست، ولی در این مسئله امام باقر محمد بن علی از آل البیت (ع) مخالفت کرده‌اند (چنان که در کتاب بدایة المجتهد آمده است). بنابر این در این چهار روز از صبح قبل از ظهر می‌توان رمی کرد و بر مکلف است که از یکی از مذاهب معتبر، هرکدام که باشد، پیروی کند و خداوند از وی می‌پذیرد. [۹۸]
فتاوی مصطفی الزرقاء، ص۱۹۶، چاپ اول، به اهتمام مجدی احمد مکی، دمشق، دارالقلم، ۱۴۲۰.
علامه دکتر قرضاوی می‌نویسد: علاج مشکل مرگ و میرهای ناشی از ازدحام حجاج در وقت معین برای رمی جمرات ایام منا، توسعه زمانی است، تا آن‌جا که شرع به ما اجازه می‌دهد و تا وقتی که تعداد حجاج، زاید و مکان رمی محدود است، چاره‌ای جز گسترش زمان نداریم، و آن اجازه رمی از بامداد تا شام‌گاه است. [۹۹]
مجلة المجتمع شماره ۱۳۴۳، ۱۳۱۹ه. ۱۸ ذکه، ص۴۶.
و معنی ندارد که در رمی جمرات شدت به خرج دهیم، هر چند که بر اثر ازدحام صدها نفر زیر دست و پا کشته شوند، و نمی‌توان چنین چیزی را به شرع نسبت داد بلکه مقصود ذکر خدا و آنچه مطلوب است، یُسر و آسانی و رفع حرج است. [۱۰۰]
فی فقه الاولایات، دکتر قرضاوی، ص۳۹، بیروت، مؤسسة الرسالة، ۱۴۲۱ه. ق.
دکتر عبدالوهاب ابوسلیمان عضو کبار العلمای عربستان سعودی می‌نویسد: مذهب شیعه زیدی و امامی بنا به نظر امام ابو جعفر الباقر (ع) رمی جمرات را از صبح می‌دانند… و این نظر منسجم با مقاصد شریعت مطهره در رفع حرج و جلوگیری از خون‌ریزی و حفظ نفوس است. [۱۰۱]
عبدالوهاب ابوسلیمان، و مرزا، معراج نواب، منی المشعر، والجمرة، دراسة فقهیة جغرافیة حضاریه، مجلة البحوث الفقهیة المعاصرة شماره۴۹ سال۱۳ شوال - ذیقعده و ذیحجه سال ۱۴۲۱ه. ق، ص۱۲۲.
۱۵ - نتیجه‌گیری کلیتقریب مذاهب و فقه مقارن موجب کاهش شکاف عمیق بین مذاهب و روی‌کرد جهان اسلامی به فقه اهل بیت گشته است. و استعمارگران که از تقارب میان مسلمانان و درخشش فقه اهل بیت (ع) در جهان اسلام سخت به وحشت افتاده‌اند، می‌کوشند تا با نبش قبور کتب تفرقه‌انگیز و تحریک متعصبان جاهل و افراطی صدها کتاب علیه شیعه منتشر کنند تا از سویی مردم با ذهنیت منفی با مکتب عترت (ع) برخورد کنند و از سویی شیعیان متعصب و غالی را برانگیزند تا آن‌ها نیز مقابله به مثل نموده و مسلمانان را به اختلافات و مشاجرات داخلی مشغول سازند. اکنون که در کشورهای اسلامی مذهب اهل بیت (ع) به رسمیت شناخته شده و علمای بیدار پی به عظمت فقه عترت برده و به آن روی آورده‌اند و در ضمن فقه مقارن از آن استفاده می‌کنند، در معرفی بیشتر و بهتر این مکتب بکوشیم و محاسن کلام اهل بیت (ع) را در معرض دید جهانیان قرار دهیم و نگذاریم که عده‌ای غالی و افراطی و یا مزدور با کتاب‌های مطاعن و تفرقه‌انگیز، این روی کرد جهانی به مکتب اهل بیت را تبدیل به تنفر و انزجار کنند. در برابر این استقبال با شکوه از فقه با عظمت اسلام در میدان داخلی و خارجی، لازم است که فقه اسلامی به صورت کامل و مقارن، یا جدید به جهان عرضه شود تا حقوق‌دانان و فقه‌دانان جهان بهترین دُرهای این فقه جواهری را گزینش کنند و از آن بهره‌مند شوند. ۱۶ - پانویس
۱۷ - منبعدفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله جایگاه فقه اسلامی در صحنه بین‌الملل، ج۱، ص۷. |